Vu d’Amérique

État, pouvoirs et conflit d’intérêts

Auteur : Aram J. Kevorkian
Avocat aux barreaux de Paris, Washington et New York

book: Confessions of a Francophile by AJK

Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir  Montesquieu


Il est établi que les Français ont horreur de recevoir ce qu'ils appellent des “leçons” de la part des étrangers. Alors que les Américains du siècle dernier ont apprécié de pouvoir découvrir un certain nombre de leurs défauts grâce au Français Alexis de Tocqueville, je connais peu de Français qui supportent bien les critiques venant d'outre-Atlantique. En dépit de l'image que les intellectuels français ont d'eux-mêmes (disons, des esprits éclairés), le refus de prendre au sérieux les idées politiques et culturelles extérieures témoignent d’une regrettable étroitesse de pensée.

Ayant élevé sept enfants dans le système éducatif français, je peux affirmer que le chauvinisme est l'une des pratiques préférées de l'Éducation nationale. Alors que nous parlions de science, mon fils aîné lycéen m’a prétendu que selon son professeur de physique, “ les Français sont les meilleurs scientifiques du monde. ” Au lieu de la physique cet enseignant imbécile lui a appris le chauvinisme : mon fils a eu 3/20 en physique et aurait certainement mérité 20/20 en chauvinisme. Autre exemple, plus sérieux : on sait que Voltaire, ayant découvert les travaux de Newton lors de son premier séjour en Angleterre, eut du mal à présenter ces théories aux Français, M. Descartes étant censé avoir tout dit sur ce sujet au siècle précédent.

Si j'insiste, in limine, sur les dangers du chauvinisme, c'est que je ne vois aucun espoir d'engager les réformes nécessaires pour que la France entame le XXIe siècle avec des institutions politiques saines, si les Français conservent leurs réflexes nationaux au point de refuser d'examiner les idées étrangères, alors qu'ils acceptent bien les Big Macs, les Pizza Hut et les mauvais feuilletons américains. Il est d’ailleurs hautement probable qu’après cette introduction plutôt agressive, de nombreux lecteurs aient déjà dressé des barrières émotionnelles dans leur esprit. Je ne vais pas pour autant inventer un pseudonyme français, tel Alexis de Rochefort, pour convaincre. Comme circonstance atténuante à mon impudence, je veux rappeler que j’ai vécu la plupart de mes années adultes en France. En revanche, mon éducation reçue aux États-Unis m'a épargné de devenir un disciple de Descartes, ce que je considère comme un avantage, de même que celui de ne point être un disciple de M. Chauvin.

Cumul des mandats et corruption

Ainsi que Montaigne l’a écrit dans ses Essais, c'est une illusion de prétendre que la vie est réglée par la raison seule. Le grand juge américain Oliver Wendell Holmes Jr. a justement observé que la vie du droit n'est pas le fruit de la logique mais de l'expérience. L'expérience nous enseigne, comme l'a observé lord Acton, que “ le pouvoir tend à corrompre, le pouvoir absolu corrompt absolument. ” En 1991, lorsque j'ai formulé pour le gouvernement de l'Arménie des recommandations pour une nouvelle constitution, j'ai avancé cette fameuse règle comme premier principe. Pour ceux qui risquent de se méprendre sur le sens du mot “corrompre”, je précise que lord Acton aurait pu dire : “ Tout pouvoir se prête à des abus, et le pouvoir absolu rend certains des abus de grande envergure.

Le mot “abus” est à mon avis plus porteur que la notion de corruption qui fait penser à des pots de vin et aux formes les plus banales de la malhonnêteté. En fait, la forme d'abus qui échappe le plus à la vigilance des Français est le conflit d'intérêts, lequel sera un leitmotiv de ma réflexion. Il s'agit d'un problème d'éthique, et je regrette de devoir avouer que dans le domaine du conflit d'intérêts, l'aveuglement est ce qui caractérise le plus le comportement des Français. Ne voulant pas me cantonner à l'abstraction — autre défaut des intellectuels français — je veux donner un exemple vécu de cet aveuglement. À peine nommé Premier ministre, Alain Juppé a posé sa candidature à la mairie de Bordeaux. À cette époque, je traitais une affaire avec une avocate parisienne à qui j'ai demandé :

"Cela ne vous choque pas qu'un Premier ministre puisse être en même temps le maire d'une grande ville ? "
"Non, pourquoi ? "
"En raison du conflit d'intérêts : en tant que Premier ministre, il peut favoriser sa ville." Elle m’a répliqué :
"Les autres auront leur tour."

Lorsque d'autres Français m'ont tenu à peu de choses près le même langage, je me suis rendu compte que pour bon nombre de citoyens, la justice consiste à prendre chacun son tour pour être injuste. C'est ce que j'appelle en anglais “serial justice”. Ne voyant pas de problème d'éthique dans le cumul des mandats, les Français sont revenus au système féodal, considérant normal qu'un dignitaire parisien possède un “ fief ” en province. J'ai mis entre guillemets ce mot que l'on voit souvent dans les journaux lorsqu'il s'agit d'hommes politiques. Ainsi, M. Chirac, maire de Paris et Premier ministre, jouissait d’un fief en Corrèze. M. Mauroy, Premier ministre, en avait un à Lille…

Dans mon essai en anglais Montaigne and Descartes  (The Kevorkian Newsletter, Vol. XV, No. 6, October 1993) j'ai tenté de fournir une explication à l'indifférence des Français envers le conflits d'intérêt. Le vice trouve sa source dans ce que Descartes décrit comme le premier principe du Discours de la méthode : “ Les choses que nous concevons fort clairement et fort distinctement sont toutes vraies. ” Cette affirmation absurde a eu un effet catastrophique sur la mentalité française depuis le XVIIe siècle et il me paraît évident que toute réforme sérieuse en France doit passer par un abandon du Discours de la méthode comme référence intellectuelle. Le méfait principal de ce premier principe de Descartes est de traiter la vérité comme une affaire subjective. C'est l'opposé de la méthode scientifique, où la vérité est une affaire collective. Toute prétendue découverte scientifique n'est acceptée que si elle est vérifiée par d'autres scientifiques. Elle n'est pas vraie simplement parce que son auteur la conçoit “ fort clairement et fort distinctement ”.

J'ai mis des années à comprendre que le fléau cartésien trouve aussi une application dans le domaine de l'éthique. Alain Juppé, comme Pierre Mauroy et bon nombre d'hommes politiques, ne voient pas de problème d'éthique à cumuler des mandats, car chacun est convaincu qu'il suffit de voir clairement et distinctement qu'il est “pur” dans chacune de ses fonctions. Ainsi, Alain Juppé par exemple, pouvait se dire : “ Quand je suis à Matignon, je ne pense qu'à l'intérêt national, et quand je suis dans ma mairie de Bordeaux, je ne pense qu’à ma ville. ” C'est parce qu'il a appris de Descartes que la vérité est subjective qu'il trouve tout naturel de ne consulter que son propre esprit pour savoir s'il se conduit bien. Ainsi, lorsqu'il décide d'octroyer un appartement de la ville de Paris à un jeune homme qui s'appelle Juppé, il se considère uniquement dans sa fonction d'adjoint au maire, et non pas comme le père du jeune homme en question.

Ce n'est pas seulement dans le domaine politique que les Français sont indifférents envers les conflits d'intérêts. La France est le premier pays au monde à permettre aux cabinets d'expertise comptable d'être également avocats. Ainsi, il est fréquent qu'un commissaire aux comptes, chargé de donner un avis indépendant sur la sincérité des comptes d'une entreprise, soit issu du même cabinet que les avocats fiscalistes qui ont conseillé cette entreprise et rédigé des actes concernant des opérations risquées pouvant entraîner des conséquences négatives sur ces comptes. Le conflit d'intérêts est évident dans un tel cas, sauf pour les intéressés et pour les pouvoirs publics qui autorisent une telle aberration.

Les entreprises nationalisées sont également un terrain fertile pour les conflits d'intérêts. Ainsi, lorsque des fonctionnaires chargés de la réglementation d'une industrie sont membres du conseil d'administration d'une société nationalisée, ils sont, en quelque sorte, juge et partie. Je connais un cas où le fonctionnaire de la Santé chargé de donner un avis sur le prix d'un médicament d'une société privée, siégeait également au conseil d'administration d'une société pharmaceutique nationalisée concurrente de la société privée. Ce fonctionnaire se considérait sûrement comme un homme honnête, et devait justifier son double rôle en se persuadant, par un raisonnement purement subjectif, qu'il savait cloisonner chacun de ses rôles. S'il faut citer un autre exemple, il suffit de citer le Crédit Lyonnais…

Le cas le plus dramatique de conflit d'intérêts a été celui du sang contaminé, où les fonctionnaires chargés de protéger le public étaient également des commerçants vendeurs de sang. Ils ont donné la préférence à ce dernier rôle. Cette affaire est aussi une illustration des dangers du chauvinisme, car tout ce beau monde ne voulait pas recourir à une méthode américaine qui éliminait le risque de contamination, alors que l'Institut Pasteur tardait à trouver une “solution française”. La médecine et l’industrie pharmaceutique ou de l’imagerie médicale donnent d’ailleurs lieu à de nombreux conflits d’intérêts : l’affaire des commissions sur les pacemakers cardiaques n’est qu’un exemple.

Juge et partie

Étant juriste, je m'intéresse spécialement a ce qui est censé être l'un des trois pouvoirs dans un système de séparation des pouvoirs, à savoir, la fonction judiciaire. Là aussi, le vice du conflit d'intérêts existe sans que la plupart des praticiens du droit y voient le moindre problème. En créant un corps unique de personnes dénommées “magistrats”, le système français cache sous un seul vocable trois, et même quatre activités distinctes, qui devraient être séparées pour que la justice fonctionne bien. Je vise évidemment le juge du siège qui tranche les litiges, le procureur responsable des poursuites, et le juge d'instruction qui procède à des enquêtes, mais aussi, les fonctionnaires de la Chancellerie.

Les Français sont tellement accoutumés à cette façon d'unifier les fonctions judiciaires dans un seul corps qu'ils ne voient pas que son existence même nuit à l'indépendance de chacune des fonctions, d'autant plus que le système est hiérarchique, le personnel étant noté par l'échelon supérieur. Aux États-Unis, toutes ces fonctions sont séparées. Le juge d'instruction n'existe pas, heureusement, et les procureurs n'ont pas le statut de magistrat, encore moins les fonctionnaires du Justice Department fédéral et des services comparables des cinquante États. Les juges fédéraux, qui sont les plus prestigieux aux États-Unis, sont nommés par le président des États-Unis, généralement parmi les avocats expérimentés, et doivent être agréés par le Sénat. Ils sont nommés à vie, et jouissent donc d'une réelle indépendance vis-à-vis de l'exécutif et du législatif.

Une autre différence fondamentale vient de la compétence du pouvoir judiciaire pour juger les actes administratifs. Autrement dit, il n'existe pas de Conseil d'État, institution malheureusement bien ancrée dans le système français et que je considère comme une abomination du point de vue du conflit d'intérêts. Dans les faits, le Conseil d'État donne son avis au gouvernement sur la rédaction des décrets et agit ensuite comme juge de la validité de ces mêmes décrets. Ce serait risible si cette institution ne jouissait pas d’un tel prestige. Le fait que le pouvoir administratif soit juge de ses propres actes est une violation flagrante du principe de la séparation des pouvoirs. Aussi suis-je sans doute la seule personne en France qui prône l'abolition du Conseil d'État.

La loi des fonctionnaires

La pratique la plus scandaleuse en matière de conflit d'intérêts est aussi la moins remarquée. Il s'agit de l’octroi aux fonctionnaires du maintien de leur statut privilégié lorsqu’ils postulent ou exercent des mandats électifs. Autrement dit, le fonctionnaire, employé de la nation, devient conjointement législateur et détenteur du pouvoir exécutif. Ainsi, lors des législatives de 1981 suivant l'élection de François Mitterrand 60 % des membres de l'Assemblée nationale étaient des fonctionnaires. Aujourd'hui encore, le Parlement reste largement entre les mains de la fonction publique. Une telle pratique est impossible aux États-Unis, où la loi Hatch interdit aux fonctionnaires d'exercer une activité politique, sauf dans de strictes limites. Si un fonctionnaire américain veut devenir candidat à un poste électif, il doit démissionner de la fonction publique et ne dispose d’aucun droit automatique de retour.

Ainsi, les fonctionnaires et en particulier la caste des énarques, dominent la vie publique, le vie politique et par ce biais, la vie économique. Ce devrait être évident aux yeux de tous, ce qui ne l'est malheureusement pas le cas de la majorité des Français, qu'en permettant aux fonctionnaires de devenir législateurs, ils permettent à leurs employés de devenir leurs maîtres. Comment, par exemple, le Parlement peut-il décider en toute objectivité ce que devrait être le système de retraite des fonctionnaires, si ceux-ci sont aussi des parlementaires ? Il n'existe pas de cas plus flagrant de conflit d'intérêts.

Ce phénomène qui est à mon avis le pire défaut de la Ve République a été “facilité” par la création de l'École nationale d'administration. Il n’est pas fortuit que le principal auteur de la Constitution soit le fondateur de l'ENA, Michel Debré, sous la houlette de De Gaulle. Le mépris du Général pour le régime parlementaire des IIIe et IVe Républiques est bien connu. Mais il est ainsi responsable d'un double verrouillage du pouvoir législatif : non seulement il a limité les pouvoirs du Parlement en matière de législation et d'initiative de l'ordre du jour, mais il a aussi permis le noyautage de la composition des deux Chambres par le personnel de la fonction publique. Aujourd'hui, le Parlement ne représente pas l'ensemble du peuple français, mais plutôt la catégorie la plus privilégiée, c'est-à-dire les fonctionnaires. Ce n'est pas un hasard si les fonctionnaires bénéficient d’un meilleur système de retraite que les travailleurs salariés ou indépendants du secteur privé, puisque ce sont les fonctionnaires qui rédigent et votent les lois.

Cette emprise des fonctionnaires sur les institutions de la Ve République fut si graduelle que, comme toute forme de pollution progressive, elle n'a pas été relevée par ses victimes. Lorsque Valéry Giscard d'Estaing a été nommé ministre dans les années 60, sa nomination a fait la une des journaux, précisément parce qu'il était fonctionnaire, ce qui était exceptionnel. Depuis, nous sommes tellement habitués à voir des fonctionnaires, et spécialement des énarques, devenir ministres, que la nouveauté digne de la une des médias, c’est que ce soit un homme issu du secteur privé, comme René Monory, qui devienne ministre. Ainsi, le peuple français s'est insensiblement conformé au pouvoir exécutif et législatif d’un “ordre” protégé : les fonctionnaires.

Je ne peux m'empêcher d'ironiser sur le fait que Montesquieu était un Français. Hélas, il n’est plus lu par ses compatriotes, alors que son principe de séparation des pouvoirs fait partie de la pratique courante du système de gouvernement des États-Unis. Force est de constater que Montesquieu n'est pas prophète dans son propre pays, et que les Français sont plus influencés par leurs traditions monarchiques et catholiques que par les quelques penseurs courageux et lucides qui ont apporté leurs lumières au reste du monde.

Jusqu'ici je n'ai pas expliqué pourquoi le conflit d'intérêts est une violation fondamentale de l'éthique qui devrait régir toute république démocratique et je ne devrais pas avoir à l'expliquer, sauf aux cartésiens. J'ai la conviction que pour qu'une société fonctionne bien, toute personne qui a une responsabilité envers une autre, et notamment les fonctionnaires et les conseillers de toute sorte, ne doit pas détenir un double rôle entravant son jugement et faussant le jeu des institutions. Si le lecteur pense que l'abus du pouvoir est le plus grand mal d’une république, il admettra mes conclusions. Le régime gouvernemental français est corrompu par le pouvoir quasi absolu de la caste des fonctionnaires, et tout espoir d'obtenir une nouvelle donne requiert une nouvelle constitution, fondée sur la vraie séparation des pouvoirs et le strict cloisonnement du rôle des fonctionnaires.

En tant que premier acte de cette réforme fondamentale, je propose au peuple français le principe suivant, à insérer dans la constitution de la VIe République : “ Il est interdit à tout fonctionnaire de détenir, ou de présenter sa candidature à un mandat électif, sous peine d'être réputé démissionnaire d'office de la fonction publique. ” Une seule phrase qui changerait la France.

© 1998 Aram J. Kevorkian


    

Confessions of a Francophile by Aram J. Kevorkian, 2002
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